法院對建設工程施工合同糾紛中非法轉包的效力認定

法律依據

1.《中華人民共和國建筑法(2011修正)》

第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

2.《中華人民共和國招標投標法》

第五十八條 中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

4.《建設工程質量管理條例》

第七十八條 本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

5.《住房和城鄉建設部關于印發<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>的通知》

第六條 本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
第七條 存在下列情形之一的，屬于轉包：
（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；
（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；
（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）法律法規規定的其他轉包行為。

1.轉包合同的效力——淄博開發區石開建筑安裝實業總公司訴張店區教育局等建設工程施工合同案

本案要旨：承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人的，轉包合同無效。

案號：（2003）張民初字第2069號

來源：《中國指導案例、參考案例判旨總提煉:建設工程、征收拆遷糾紛》，《中國指導案例》編委會編寫，胡鳳濱 編著，法律出版社2012年出版

2.名為分包實為轉包的合同無效——江蘇省南通三建集團有限公司上訴山東省青島建設集團公司等糾紛案

本案要旨：當事人簽訂的合同名為建設工程勞務施工合同，實為轉包合同，應認定合同無效。

案號：（2007）民一終字第33號

審理法院：最高人民法院

來源：《人民司法•案例》2008年第2期（總第529期）

1.在施工過程中查處轉包行為主要核查的內容

轉包實質上是建筑工程的(總)承包人違反法律、法規規定，將其承包的工程變更合同主體或者雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行為。查處轉包行為，在施工過程中主要核查六個方面內容：(1)核實承包合同的主體是否變更或者實際上已變更。(2)檢查現場管理人員的隸屬關系，且與申報質量監督時是否一致；(3)檢查其行為(包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等)的落實情況；(4)核查其管理人員的到位情況；(5)核查工程項目的原材料是否由承包人供應；(6)核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所擁有。

（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》，作者最高人民法院民事審判第一庭，人民法院出版社 2004年出版）

2.非法轉包與合同轉讓的區別

審判實務中要正確認定非法轉包行為，就必須注意區分非法轉包與合同轉讓的區別。合同轉讓與非法轉包的區別主要體現在三個方面：一是主體不同。合同轉讓后，主體已發生了變化，原合同的一方當事人已退出了合同關系，取而代之的是承受原合同權利義務的第三人；在轉包的情況下，原合同的主體并未發生變化，只是一方當事人就合同約定的內容又與合同以外的第三人簽訂新的合同。二是所產生的法律后果不一樣。在合同轉讓的情況下，原合同因新合同的成立和生效而歸于終止；而在轉包情況下，原合同不受轉包合同的影響，當事人之間實際上形成了兩個合同關系。三是合同轉讓須經發包人同意；而轉包通常情況下發包人不知情。

實務中，凡是承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務的，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，均屬違法的轉包行為。因此，轉包是非法的，而合同轉讓只要沒有違反法律、行政法規的效力性強制性規定，就都是有效的。

（摘自《建設工程合同糾紛裁判思路》，作者王林清等，法律出版社2015年出版）

3.以內部承包為表現形式的轉包的判斷

《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位的行為。”根據該條文對轉包的定義及上文中對內部承包認定條件的分析可知，判斷兩者的關鍵在于，承包單位是否將其承包的全部建設工程或部分工程轉給本單位的分支機構或在冊員工。如果是，則可以認定為內部承包行為。如果承包單位是將相關工程轉給與其無任何隸屬關系，既不是其分公司也不是內部機構、職工的完全獨立于承包單位的其他人，則可認定該行為是轉包。而判斷該分支機構或職工是否與承包單位真實存在管理關系，可以從兩者之間有無產權關系，有無統一財務管理，有無合法的人事調動、任免、聘用及社會保險關系，承包單位是否承擔質量、技術、責任等方面來判斷，如有，則可認定為內部承包行為；如沒有，則可能被認定為是借內部承包之名行轉包之實的非法行為。